-----Mensagem original-----
De:
Raul <[EMAIL PROTECTED]>
Para: Direito
Ambiental <[EMAIL PROTECTED]>
Data:
Quarta-feira, 18 de Agosto de 1999 18:39
Assunto: [DTOAMBIENTAL]
natureza jur�dica da licen�a ambiental
Caros colegas
gostaria de p�r em discuss�o um aspecto que h�
muito me atormenta e que com o qual recentemente me deparei de
novo.
Comprei- inclusive com a valiosa ajuda de
alguns companheiros listeiros, ao quais agrade�o novamente- o livro rec�m
publicado do Dr. Inag�. O livro realmente � excelente, abrange a mat�ria de
forma ampla sem ser excessivamente tecnicista, o que impediria o acesso de
profissionais de outras �reas � sua leitura. Mas tem um ponto do livro com o
qual eu, humildemente, discordo, e gostaria de ouvir a opini�o dos demais
colegas, inclusive do autor.
� p�gina 28 de seu livro, o Dr. Inag� afirma:
"Uma vez que se constitui em direito, garantido a todos tanto o
exerc�cio do direito de propriedade como de desempenhar atividades industriais
ou comerciais (...), desde que atendidas as restri��es legais, n�o padecem
d�vidas que, no sentido t�cnico-jur�dico, se trata efetivamente de uam
licen�a e n�o de uma autoriza��o, com a
consequ�ncia de gerar direitos subjetivos ao seu titular, frente �
Administra��o P�blica" (grifos do autor).
A linha que o autor adota para diferenciar
licen�a de autoriza��o, e com a qual concordo plenamente, � de que no caso da
licen�a h� um direito pr�-existente do particular em praticar o ato, e que a
Administra��o nada mais faz do que verificar que os impedimentos legais foram
superados; dessa forma, � ato totalmente vinculado que, inclusive, em caso de
demora ou recusa injustificada da Administra��o, pode ser substituido por
senten�a judicial. J� no caso da autoriza��o, n�o h� nenhum direito
pre-existente, apenas faculdades ou expectativas de direito por parte do
particular e "o consentimento estatal decorre de um ju�zo
administartivo de que n�o h� nocividade ao bem-comum (...)" (pg. 22).
A situa��o seria, portanto, diferente da anterior, pois cabe um juizo de valor
da Administra��o no ato de concess�o do ato, sendo este, portanto,
discricion�rio. Portanto, para obter uma autoriza��o, o particular n�o precisa
apenas cumprir todos os requisitos legais previamente impostos, mas precisa
tamb�m da concord�ncia da Administra��o com seu empreendimento, e esta
concord�ncia decorre n�o da verifica��o da legalidade do projeto a ela
apresentada, mas sim de uma valora��o do projeto em si, do m�rito, analisando
se ele serve ou n�o ao interesse p�blico.
Aceitando-se essa diferencia��o, cabe a pergunta: seria a
licen�a ambiental realmente um licen�a adminstrativa? eu acredito que n�o,
pelos seguintes motivos:
1) A resolu��o CONAMA 001/86, ainda em vigor, determina em
seu artigo 5� que o EIA dever� contemplar, dentre outras coisas, "todas as
alternativas tecnol�gicas e de localiza��o do projeto, confrontando-as com
a hip�tese de n�o execu��o do projeto"(inciso I). O EIA � uma ferramenta
essencial na avalia��o de impactos ambientais dentro de um procedimento de
licenciamento ambiental tornando-se, portanto, uma das pe�as-chave da PNMA. A
decis�o da autoridade administrativa licenciadora dever ser tomada com base no
EIA , n�o podendo ela desprezar as conclus�es desse estudo, que se confunde,
em parte, com a pr�rpia atividade licenciadora. Assim sendo, quando se
determina que o EIA deve confrontar o projeto de empreendimento degradador com
a hip�tese de sua n�o execu��o, somos for�ados a admitir que isso s� tem
raz�o de ser quando � l�cito � autoridade negar a possibilidade de se
realizar o empreendimento, mesmo que todas as medidas mitigadoras
poss�veis sejam adotadas pelo empreendedor. Caso contr�rio, n�o haveria porque
haver essa confronta��o hipot�tica, pois, se o empreendimento vai sair de
qualquer maneira, s� interessa � Administra��o saber quais s�o as melhores
medidas mitigadoras.
2) a minha tese n�o est� baseada simplesmente nesse artigo
da resolu��o CONAMA, pois seria uma base relamente muito fr�gil, pois a
qualquer momento essa resolu��o pode ser revogada. Quando a Constitui��o fala
em compatibilizar a ordem econ�mica com a defesa do meio ambiente (art.170) e
que este � bem de uso comum do povo, cabendo ao poder p�blico e � coletividade
o dever de defend�-lo e preserv�-lo (art. 225), fica claro que o meio ambiente
� um bem p�blico, em sentido amplo, de interesse difuso, e que
qualquer empreendimento degradador r�presentar� o confronto entre um interesse
particular - o de realizar o projeto e degradar o meio ambiente- e um p�blico
- o de ver o meio ambiente preservado e sadio. Caber� � Administra��o
compatibilizar esses dois interesses.
Me parece claro que a realiza��o de um empreendimento est�
embasada constitucionalmente pelo princ�pio da livre iniciativa, que por sua
vez tem uma importante fun��o social, que � a de promover o desenvolvimento
econ�mico e aumentar o bem estar das pessoas. Mas ele tem de ser conjugado com
outros princ�pios, dentre os quais a da preserva��o ambiental, e � nesse ponto
que entra o poder p�blico (Administra��o, no nosso caso) para resolver a
quest�o. A regra geral � de que se � poss�vel construir novas f�bricas, obras
p�blicas, etc., desde que esses respeitem a qualidade ambiental. Por�m, pode
haver casos em que a realiza��o do empreendimento, mesmo utilizando a
tecnologia mais avan�ada � disposi��o e se comprometendo a adotar todas as
medidas mitigadoras poss�veis, ainda assim represente uma degrada��o tal que a
sociedade n�o esteja de acordo em suportar.
Isso n�o � apenas uma hip�tese de laborat�rio, podemos
encontrar exemplos v�rios, mas vamos dar um exemplo hipot�tico: imagine uma
empresa que quer construir uma hidrel�trica, se compromete a adotar todos os
padr�es ambientais exigidos, elenca uma s�rie de medidas mitigadoras, mas essa
hidrel�trica ser� construida sobre o �ltimo rio n�o represado do pa�s, e que
tem uma fun��o important�ssima na manuten��o de um ecossitema riqu�ssimo em
biodiversidade , o qual ser� irremediavelmente afetado. Ou ent�o imaginemos
uma empresa que pretende explorar um reserva de um mineral rar�ssimo, mas que
est� dentro de uma Unidade de Conserva��o importante na preserva��o da Mata
Atl�ntica, j� t�o debilitada. Nos dois casos, n�o h� alternativa de
localiza��o, e por mais que o empreendedor tente se adequar aos interesses
ambientais, o preju�zo ser� irremedi�vel. O que fazer? entendo que cabe �
sociedade avaliar qual o custo-benef�cio dos projetos e, se estiver disposta a
assumir o �nus, ent�o eles devem seguir ; mas, caso contr�rio, o empreendedor
ser� impossibilitado de realizar seu projeto. E como a sociedade pode decidir
sobre o assunto? dentro do processo de licenciamento ambiental (audi�ncias
p�blicas, participa��o nos conselhos, etc), cujo porta-voz final ser� a
Administra��o.
3) disso tudo, depreendo o seguinte: h� discricionariedade
na concess�o da licen�a ambiental por parte da Administra��o. Ela deve sempre
verificar se o projeto atende ao interesse p�blico, e isto ser� sempre um
ju�zo de valor. Em alguns casos mesmo a melhor alternativa
locacional e tecnol�gica representa preju�zos maiores do que a sociedade est�
disposta a suportar, e por isso o princ�pio da livre iniciativa ser� afastado
para dar lugar ao da preserva��o ambiental. Portanto, n�o h� direito
pre-estabelecido do particular, ele sempre estar� a merc� desse ju�zo de valor
da Administra��o (entenda-se essa n�o como burocracia institucionalizada, mas
como defensora do interesse p�blico). A licen�a ambiental, portanto, n�o �
jur�dicamente uma licen�a.
4) Por�m, tampouco posso chegar � conclus�o de que a licen�a
ambiental (LA) � uma autoriza��o administrativa, pois esta �, por
natureza, prec�ria, e pode ser cassada a qualquer momento, sem necessidade de
indeniza��o ao particular. Esse entendimento levaria a uma tremenda
inseguran�a jur�dica, o que n�o interessa � sociedade. A solu��o me parece ser
a de uma terceira alternativa, expl�citamente afastada pelo Dr. Inag�, que
seria a de tentar negar o enquadramento da LA em uma das duas categorais
r�gidas.
5) mesmo se admitindo ser a LA um ato complexo, apenas
dividido operacionalmente em 3 (LP, LI e LO), me parece claro que a natureza
da LP e das demais � diferente. � na ocasi�o da LP que a Administra��o vai dar
sua concord�ncia ou n�o ao projeto, ou seja, a� que ter� lugar o ju�zo
discricion�rio. Nesse momento que deve a sociedade tomar conhecimento do
projeto e avaliar a rela��o custo-benef�cio, para enfim dizer sim ou n�o. Se a
respota for negativa, n�o h� o que indenizar ao particular, pois n�o havia
direito adquirido algum. Por�m, se a reposta for afirmativa, a� sim nasce o
direito de realizar o empreendimento, e bastar� que o particular se adeque �s
exig�ncias legais e �quelas impostas pela Administra��o - medidas mitigadoras-
para que possa obter a licen�a. A partir da LP n�o � mais l�cito �
Administra��o negar a licen�a por entender contr�rio ao interesse p�blico o
projeto, pois esse ju�zo j� n�o � mais cab�vel. A� sim a autoridade estar�
vinculada �s exig�ncias legais e ter� o dever de outorgar a
licen�a t�o logo os requisitos sejam cumpridos pelo particular. N�o me parece
razo�vel que o projeto chegue at� a fase de LO e, de repente, a Administra��o
fale que ela n�o � mais vi�vel e que n�o lhe outorgar� a licen�a.
6) Portanto, concluo que a licen�a ambiental seria- me
desculpem os colegas a licen�a p��tica- um ato misto, que n�o � uma
licen�a porque n�o h� o direito pre existente de realizar o empreendimento, e
nem � uma autoriza��o porque, uma vez concedida, n�o � pass�vel de revoga��o
(a menos que haja indeniza��o), ou seja, n�o � prec�rio.
7) termino dizendo que essa longa exposi��o n�o tem outro
objetivo que o de tentar demonstrar uma convic��o que eu tenho: a de que �
poss�vel dizer n�o a determinados empreendimentos, ou seja, a
sociedade dever ser soberana para decidir se aceita ou n�o um tipo de
desenvolvimento, se vai dar prefer�ncia a esse ou aquele princ�pio em cada
caso concreto. Isso porque o que vejo atualmente � que, no m�ximo, se consegue
arrancar de grandes empreendedores algumas medidas mitigadoras a mais, mas
dificilmente se barra um projeto, por mais absurdo que ele seja (vide Porto
Primavera). n�o quero com isso parecer xiita, mas apenas afirmar que o caminho
do desenvolvimento sustent�vel necessariamente vai passar pela nega��o de
alguns projetos, e pela adequa��o de todos os demais aos padr�es ambientais.
Por isso, j� devemos ir preparando nosso arcabou�o jur�dico.
abra�o a todos e desculpem a prolixidade, mas � que para
ousar discordar do Dr. Inag� eu precisava pelo menos tentar fundamentar meu
ponto de vista.
Raul
