----------------------------------------------- Lista: dtoambiental (Fique atento: dicas no rodape!) Mensagem enviada por: "Raul" <[EMAIL PROTECTED]> ---------------------------------------------- >Prezada Dra. Erika Bechara (Keka) > >muito obrigado por enriquecer esta discuss�o, realmente precisamos de gente >do seu gabarito para podermos colocar a massa cinzenta pra funcionar. Mas, >devo dizer, com rela��o ao seu posicionamento, tenho algumas observa��es a >fazer. > >Primeiro, por mais que concorde que as figuras de direito administrativo n�o >devam ser simplesmente transplantadas ao direito ambiental, pois isso gera >distor��es devido a alguns princ�pios diferentes que regem as duas mat�rias, >ainda assim n�o consigo enxergar um ato que ora � vinculado e ora � >discricion�rio. Pelo que entendi de seu posicionamento, vc diz que quando o >empreendimento n�o causar impactos, deve ser autorizado (em sentido amplo), >o que o tornaria um ato vinculado; e quando ele causasse significativos >impactos, a� entraria uma dose de ju�zo da administra��o, que verificaria a >rela��o custo-benef�cio para autorizar ou n�o o prosseguimento do >empreendimento. Ocorre que a previs�o legal do licenciamento (art. 10 PNMA) >j� parte do pressuposto de que apenas aquelas "atividades utilizadoras de >recursos ambientais (...) capazes, sob qualquer forma, de causar degrada��o >ambiental" devem ser licenciadas. As demais atividades n�o necessitam de >licenciamento (quem vai definir o que � capaz de causar degrada��o j� � >outro problema, que inclusive gostaria de discutir mais tarde). Dessa forma, >restaria � Administra��o licenciar apenas um "tipo"de empreendimentos, os >degradadores, o que, segundo seu posicionamento, daria uma margem para a >atua��o discricion�ria da autoridade administrativa, e seria, ent�o, uma >autoriza��o, pois que n�o existiria o direito pr�vio de poluir (no que >concordo plenamente). Assim, a licen�a ambiental seria verdadeiramente uma >autoriza��o. Mas n�o concordo com isso tamb�m. Me explico. > >A caracter�stica b�sica de uma autoriza��o, que vai influir na vida do >administrado que dela usufrui, e que a diferencia da licen�a, � que ela pode >ser a qualquer tempo revogada, por conveni�ncia administrativa, e isso n�o >gera qualquer direito a indeniza��o para aquele que dela se utilizava, pois >ela � intr�nsecamente prec�ria. Isso significa que, quando o pode p�blico >verificar que n�o existe mais conveni�ncia administrativa para o exerc�cio >de determinada atividade , ele a tira. Mas, no meu entender, isso n�o poder >acontecer cm a licen�a ambiental. A partir do momento que o particular tem a >licen�a, ele tem o direito de exercer a atividade, da maneira que lhe foi >auroizado. A Administra��o n�o tem mais a faculdade de revogar sua licen�a, >pois, caso contr�rio, geraria incerteza jur�dica tal que a atividade >econ�mica como um todo seria prejudicada. Isso n�o significa que se ele >descumprir aquilo que se comprometeu a fazer no licenciamento, n�o poder� >ter sua licen�a cassada, pois a� � claro que ele est� cometendo um il�cito >administrativo, e, portanto, a Administra��o ter� n�o s� a faculdade como o >dever de cessar com a atividade. Mas a Administrac�o n�o pode, de uma hora >para outra, entender que a atividade que ele vem exercendo passou a ser >degradadora, ou mais degradadora do que ela gostaria naquele momento (embora >o particular esteja cumprindo os termos da licen�a), e ent�o revogar o ato. >Caso haja necessidade administrativa de tirar a licen�a, por interesse >p�blico manifesto (p. ex. uma antiga f�brica numa cidade, que com o >crescimento dessa passa a contribuir significativamente para a polui��o >atmosf�rica, causando doen�as respirat�rias,embora continue cumprindo os >termos da licen�a), a Administra��o retira a licen�a (fato do pr�ncipe) , >mas tem o dever de indenizar, pois o particular teve um direito restringido >ou anulado em prol da coletividade. Dessa forma, o ato se pareceria com uma >licen�a. Mas tamb�m n�o �. > >Como todos concordamos, a licen�a pressup�e o direito pr�vio do particular >em exercer a atividade e, superados os obst�culos legais, deve a >Administra��o lhe outorgar o ato. n�o h� ju�zo de valor, conveni�ncia ou >oportunidade, mas apenas uma ato vinculado. No caso da licen�a ambiental, >haver� sempre um conflito entre interesses (� o que vc chama de >litigiosidade interna, termo que passarei a utilizar), e n�o h� o direito >pr�vio de poluir, como j� salientado no in�cio. Portanto, ter� sempre de >haver um ju�zo de valor, uma an�lise da situa��o pra saber se haver� mais >preju�zos ou benef�cios com a atividade, que de qualquer forma ser� >degradadora. E isso � uma atividade discricion�ria'. > >Portanto, e reportando-me a minha primeira manifesta��o sobre esse assunto, >continuo, por ora, entendendo a licen�a ambiental como um ato complexo >"h�brido", que num primeiro momento tem caracter�sticas de um ato >discricion�rio, mas depois se embebe em caracter�sticas de verdadeiro ato >vinculado. > >um beij�o > >Raul >-----Mensagem original----- >De: ERIKA BECHARA <[EMAIL PROTECTED]> >Para: [EMAIL PROTECTED] <[EMAIL PROTECTED]>; [EMAIL PROTECTED] ><[EMAIL PROTECTED]> >Data: Quinta-feira, 2 de Setembro de 1999 20:40 >Assunto: licenciamento ambiental: ato vinculado ou discricion�rio? > > >>Raul e Dr. Inag� >> >>Faz tempo que eu estou tentando entrar nessa (enriquecedora) discuss�o >>acerca do licenciamento ambiental, mas esta semana foi uma correria s�. >>Quando voc�, Raul, fala que a licen�a ambiental seria um terceiro g�nero >>entre a licen�a administrativa e a autoriza��o, s� posso concordar em >>parte. Na verdade, � sabido que os institutos do direito administrativo, >>para que possam ser aplicados ao direito ambiental, devem ser adaptados >>aos seus princ�pios e disposi��es; devem ser enfocados sob a �tica desse >>"novo" sistema. Ent�o, n�o seria um disparate afirmar a exist�ncia de >>uma outra modalidade de "licen�a" ou de uma outra modalidade de >>"autoriza��o", cujo regime jur�dico guardaria algumas semelhan�as e >>tamb�m algumas diferen�as em rela��o ao regime jur�dico da licen�a ou >>autoriza��o tradicionais. >>Assim, reconhe�o que a licen�a ambiental tem a sua pr�pria identidade e, >>como tal, n�o deve ser confundida com a licen�a administrativa, apesar >>das semelhan�as existentes entre ambas. >>Mas, como o que nos interessa aqui � avaliar se a licen�a ambiental � >>ato vinculado ou discricion�rio do �rg�o ambiental, passo a tecer >>algumas considera��es a respeito, afirmando desde j� a minha posi��o >>(que, num >>primeiro momento parecer� paradoxal, mas n�o se assustem...): a licen�a >>ambiental pode ser um ato vinculado, ou um ato discricion�rio, >>dependendo das circunst�ncias concretas. Vejamos. >>Tendo sempre em mente a Constitui��o, dela extraio o seguinte >>entendimento: � permitido o desenvolvimento de atividades econ�micas, >>sociais, culturais, pol�ticas etc. DESDE QUE n�o provoque a degrada��o >>do ecossistema, desde que n�o interfira perniciosamente no equil�brio >>ambiental e, via de consequ�ncia, no bem-estar e qualidade de vida da >>coletividade. >>A partir da�, parece-me claro que o empreendedor que demonstrar que a >>sua obra ou atividade N�O causar� degrada��o ambiental e N�O colocar� em >>risco a qualidade de vida da coletividade (o que, via de regra, s� ser� >>poss�vel mediante a ado��o de medidas mitigadoras), tem sim um >>verdadeiro direito de desenvolv�-la (pelo menos do ponto de vista >>ambiental), e, portanto, o �rg�o ambiental dever� licenci�-lo (temos >>aqui a licen�a como ato vinculado). Contrario sensu, se ficar >>demonstrado que a atividade pretendida (apesar das medidas de atenua��o) >>prejudicar� o ambiente ou, de outro lado, se n�o restar devidamente >>comprovado que a mesma � "inofensiva" para o entorno, a� ent�o n�o >>poderemos afirmar que o interessado tem o direito de explor�-la e, >>portanto, que o �rg�o ambiental tem o dever de licenci�-la. >>Assim, j� que o empreendedor s� tem o direito de desenvolver obras e >>atividades que n�o causem impacto negativo no meio ambiente, acredito >>que nos casos que voc� colocou - da empresa que quer construir uma >>hidrel�trica no �ltimo rio represado do pa�s, mas que, apesar de todas >>as medidas mitigadoras AFETAR� IRREMEDIAVELMENTE O ECOSSISTEMA, e ainda, >>da empresa que quer explorar um mineral rar�ssimo dentro de uma UC na >>Mata Atl�ntica, J� T�O DEBILITADA - diante do evidente impacto negativo >>de tais empreendimentos, a pessoa interessada jamais poder� alegar que >>tem o direito de realiz�-los, porque, de fato, n�o o tem. >>Ocorre, por�m, que algumas obras e atividades, embora prejudiciais ao >>equil�brio ambiental, s�o imprescind�veis para a coletividade e, por >>conta disso, poder�o (por vezes dever�o) ser levadas adiante (� a tal da >>litigiosidade interna, lembra?). Mas isso n�o quer dizer que o >>empreendedor tenha o incontest�vel direito de desenvolv�-las, porque, >>como bem lembrado pelo Dr. Inag�, " ningu�m tem o direito a causar dano >>ao meio ambiente ou � sa�de p�blica". � dizer, ent�o, que mesmo n�o >>havendo para o empreendedor o DIREITO de desenvolver o empreendimento, >>poder� restar para ele, ainda, a EXPECTATIVA de faz�-lo, cabendo ao >>�rg�o ambiental, em casos que tais, analisar a necessidade, prem�ncia e >>tamb�m a conveni�ncia de sua "libera��o" (licenciamento) >>Sendo assim, uma vez verificada a inexist�ncia do direito de desenvolver >>a atividade em processo de licenciamento, o empreendedor passa a contar >>com uma expectativa de faz�-lo. Mas, por se tratar de mera expectativa e >>n�o de um direito, caso o �rg�o ambiental n�o licencie a atividade, por >>entender, p.ex., que seus prov�veis preju�zos superar�o os benef�cios, o >>interessado ter� que aceitar essa decis�o, eis que a nega��o da licen�a, >>neste caso, n�o feriu nenhum direito seu. Temos, neste caso, que a >>licen�a ambiental j� n�o � mais um ato vinculado, mas sim >>discricion�rio, e � nesse momento que ela mais se distancia da licen�a >>administrativa - esta sempre um ato vinculado. >>(vale lembrar que discrionariedade n�o � sin�nimo de arbitrariedade, n�o >>devendo o �rg�o licenciador jamais perder de vista a necessidade de >>procurar a MELHOR alternativa, que, em alguns casos poder ser a >>concess�o da licen�a, em outros, pode ser a sua nega��o) >> >>Concluo: >>DEMONSTRADA A AUS�NCIA DE IMPACTO AMBIENTAL NEGATIVO DO EMPREENDIMENTO, >>EXSURGE PARA O EMPREENDEDOR O DIREITO DE DESENVOLV�-LO E O DEVER DE O >>�RG�O AMBIENTAL LICENCI�-LO (ATO VINCULADO) >> >>DEMONSTRADA A EXIST�NCIA DE IMPACTO AMBIENTAL NEGATIVO OU REMANESCENDO >>D�VIDAS ACERCA DA INOCUIDADE DO EMPREENDIMENTO, EXSURGE PARA O >>EMPREENDEDOR UMA EXPECTATIVA DE DESENVOLV�-LO, CABENDO AO �RG�O >>AMBIENTAL SOPESAR SEUS BENEF�CIOS, MALEF�CIOS, NECESSIDADE E URG�NCIA >>PARA ENT�O CONCEDER OU NEGAR A LICEN�A (ATO DISCRICION�RIO) >> >>E.T: vamos ver se retomamos essa discuss�o, porque h� outros aspectos do >>licenciamento ambiental bastante interessantes e pol�micos. >> >>Um abra�o >> >>Erika >> >> >> > ----------------------------------- Dicas: 1- D�vidas e instru��es diversas procure por Listas em: http://www.pegasus.com.br 2- Pegasus Virtual Office http://www.pvo.pegasus.com.br
