[Envorum] [communitygallery] Paper soal Perpu no.1-2004

[Nur Hidayati (Yaya)]

PERPU No.1/2004: Jebakan Perusahaan Tambang Asing terhadap Pemerintah Indonesia[1]   Oleh: Nur Hidayati[2]     Pendahuluan   Pada tanggal 11 Maret 2004 yang lalu, Presiden Megawati Soekarnoputri mengeluarkan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang (Perpu) No.1 tahun 2004 tentang Kehutanan yang dimaksudkan sebagai ‘jawaban’ atas permasalahan pelarangan pertambangan terbuka di hutan lindung. Peru ini dikeluarkan di tengah-tengah proses konsultasi yang masih berjalan antara pemerintah (yang dipimpin oleh Menko Perekonomian) dan Dewan Perwakilan Rakyat khususnya Komisi III dan Komisi VIII.  Dikeluarkannya Perpu ini secara terang-terangan melecehkan proses yang sedang berlangsung dimana pemerintah dengan sengaja mem-by pass proses konsultasi antara eksekutif dan legislatif.   Perpu tersebut menambah ketentuan baru pada UU 41/1999 tentag Kehutanan, yaitu pasal 83 (a) dan pasal 83 (b). Pasal 83 (a) berbunyi:             “Semua perizinan atau perjanjian di bidang pertambangan di kawasan hutan yang             telah ada sebelum berlakunya Undang-undang Nomor 41 tahun 1999 tentang kehutanan             dinyatakan tetap berlaku sampai berakhirnya izin atau perjanjian dimasksud.”   Sementara pasal 83 (b) menyatakan bahwa ketentuan-ketentuan selanjutnya akan diatur dalam Keputusan Presiden.   Sebagaimana diketahui, sekitar 150 perusahaan pertambangan menuntut pemerintah untuk membolehkan operasi pertambangan di hutan lindung. UU No.41 tahun 1999 tentang Kehutanan secara eksplisit melarang dilakukannnya pertambangan secara terbuka di kawasan hutan lindung (sebagaimana tercantum pada pasal 38 UU No.41/1999). Pemerintah berusaha memanfaatkan celah-celah hukum dalam UU No.41/1999 yaitu melalui upaya pengalihfungsian kawasan hutan lindung yang dimungkinkan pada pasal 19 UU No.41/1999, dimana upaya tersebut membutuhkan persetujuan DPR. Namun belum lagi mekanisme perundangan tersebut dilaksanakan, pemerintah dengan sewenang-wenang mengeluarkan Perpu yang jelas-jelas mengabaikan proses yang sedang berlangsung di DPR.   Di tengah kondisi kritis kehutanan Indonesia yang sudah jamak diketahui mengalami deforestasi lebih dari 3,5 juta hektar per tahunnya, keputusan Presiden Megawati ini merupakan keputusan yang sangat tidak populer dan menunjukkan ketidakpedulian pemerintah terhadap permsalahan lingkungan hidup.   Perpu No.1/2004: Menggaruk yang Tidak Gatal   Dikeluarkannya Perpu ini menunjukkan bahwa pemerintah tidak mengerti substansi permasalahan yang diperdebatkan selama ini, yaitu mengenai dilarangnya operasi pertambangan secara terbuka di kawasan hutan lindung, sebagaimana tercantum pada pasal 38 ayat (4) UU 41/1999. Secara substansi, Perpu ini tidak mengubah kondisi yang ada saat ini, karena sesuai dengan Tap MPR RI No.III tahun 2000 pasal 4, disebutkan bahwa sesuai dengan tata urutan peraturan perundang-udangan yang ada maka setiap aturan hukum yang lebih rendah tidak boleh bertentangan dengan peraturan hukum yang lebih tinggi. Oleh karenanya ketentuan pasal 38 UU No.41/1999 tentang Kehutanan tentang larangan melakukan operasi pertambangan secara terbuka di hutan lindung masih berlaku; di samping itu Perpu tersebut tidak menyebutkan secara eksplisit bahwa pertambangan terbuka di hutan lindung diijinkan, sehingga bagi para pelaku pertambangan yang ingin melakukan operasi pertambangan secara terbuka di hutan lindung hal tersebut  tetap merupakan tindakan yang ilegal dan melanggar hukum. Alih-alih memberikan solusi bagi kepastian hukum yang diharapkan oleh investor, Perpu ini justru menunjukkan inkonsistensi pemerintah di dalam menerapkan peraturan perundangan dan menegakkan hukum.   Dari segi proses dan materi/substansinya, Perpu ini pun tidak layak. Beberapa hal yang menjadi dasar ketidaklayakan Perpu ini adalah:   1.      Perpu tersebut cacat dari segi proses       Pemerintahan Megawati telah melanggar ketentuan Konstitusi yaitu Undang-undang Dasar 1945 pasal 22 dan mengabaikan mandat Ketetapan MPR RI No.III tahun 2000 tentang Tata Cara Urutan Peraturan Perundang-undangan, dimana dalam peraturan tersebut disebutkan bahwa “hanya dalam hal ihwal kegentingan yang memaksa, Presiden berhak menetapkan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-undang dan Peraturan Pemerintah tersebut harus mendapat persetujuan Dewan Perwakilan Rakyat dalam persidangan”. Dalam proses penetapan Perpu No.1/2004 ini pemerintahan Megawati telah mengeluarkan Perpu tanpa memberikan alasan jelas dan mensosialisasikan lebih dulu alasan tersebut kepada masyarakat. Selain itu, persetujuan dari DPR dikesampingkan dan secara gamblang telah memotong proses pembahasan materi yang sedang dilakukan oleh DPR RI berkaitan dengan obyek materi yang diatur.   2.      Perpu tersebut cacat materi Isi Perpu tersebut secara prinsip justru bertentangan dengan kondisi darurat yang terjadi dalam hal kondisi hutan yang sudah kritis, dan lebih lanjut bertentangan dengan prinsip pembangunan berkelanjutan. Perpu tersebut secara langsung, seolah-olah telah memberikan justifikasi bagi beroperasinya 150 perusahaan pertambangan di kawasan hutan lindung.   Perpu No.1/2004 Justru Membuka Peluang Tuntutan Arbitrase Internasional[3]   Salah satu hal yang melatarbelakangi alasan ‘kondisi darurat’ yang dikemukakan oleh pemerintah adalah adanya ancaman tuntutan arbitrase internasional oleh para operator tambang asing yang telah berinvestasi di Indonesia berdasarkan kontrak karya. Pemerintah takut atas ancaman untuk mengganti kerugian atas investasi operator tambang asing yang ‘digagalkan’ akibat adanya aturan pelarangan menambang secara terbuka di hutan lindung. Namun sebenarnya ketakutan tersebut sangat tidak beralasan bila diperhatikan penjelasan berikut ini.   Berdasarkan analisa dari berbagai dokumen yang terkait degan investasi pertambangan serta perjanjian-perjanjian internasional, maka terdapat tiga instrumen legal memberikan hak terbatas kepada operator pertambangan asing untuk mengajukan arbitrase kepada pemerintah Indonesia: klausa arbitrase yang terdapat dalam kontrak-kontrak karya mereka (KK); pasal 21-22 UU Penanaman Modal Asing tahun 1967 (UUPMA); pasal-pasal arbitrase yang terkandung dalam BITs (Bilateral Investment Treaties) dan/atau MITs (Multilateral Investment Treaties) yang dibuat oleh pemerintah Indonesia dengan negara ‘asal’ masing-masing operator pertambangan asing.   Namun demikian, operator pertambangan asing tidak dapat melakukan tuntutan berdsarkan ketiga argumen di atas dikarenakan:   Untuk klausa arbitrase dalamkontrak karya: operator tambang asing tidak dapat menuntut arbitrase berdasarkan klausa arbitrase di KK atas adanya aturan hukum di luar kontrak karya yang bersangkutan. Arbitrase hanya dapat dilakukan jika terdapat pelanggaran terhadap pasal-pasal yang ada di dalam kontrak karya yang bersangkutan, yang mana hal ini tida terjadi.  Selain itu, setiap KK yang ditandatangani sejak 1974 memuat pernyataan yang persis atau pun yang serupa dengan pernyataan di bawah ini yang ditujukan kepada operator pertambangan: “Operasi-operasi (yang dilakukan oleh operator pertambangan) harus sesuai dengan hukum dan peraturan perundangan mengenai perlindungan lingkungan hidup”. Pasal ini diterima oleh operator pertambangan asing dimana mereka diharuskan untuk berkewajiban secara terus menerus agar operasinya memenuhi semua hukum dan peraturan perundangan mengenai lingkungan hidup yang berlaku dari waktu ke waktu selama masa berlakunya kontrak karya.   Pasal 21-22 UU PMA memang memberikan hak kepada investor asing yang melakukan penanaman modal yang dibolehkan dalam UU PMA untuk melakukan arbitrase terhadap pemerintah Indonesia. Namun demikian, hak ini dibatasi hanya untuk menentukan batas kompensasi yang wajar yang diakibatkan oleh “nasionalisasi atau pengambilalihan total dari hak kepemilikan perusahaan modal asing”. Pasal ini dengan demikian hanya relevan pada kasus-kasus dimana terjadi pengambilalihan investasi seluruhnya dan secara langsung oleh pemerintah, misalnya ketika pemerintah mengambil alih operasi perusahaan modal asing dan menjadikannya milik negara. Dilakukannya penyesuaian operasi perusahaan terhadap aturan lingkungan –sebagaimana yang diamantkan oleh pasal 38(4) UU Kehutanan—tidak termasuk dalam kategori  “nasionalisasi atau pengambilalihan total dari hak kepemilikan perusahaan modal asing”, bahkan untuk penafsiran yang paling bebas sekalipun. Operator pertambangan asing masih tetap memiliki hak kepemilikan yang sama atas operasinya, baik sebelum atau sesudah diberlakukannya peraturan tersebut. Oleh karena itu, tidak ada dasar argumen yang kuat bagi operator pertambangan asing untuk mengajukan arbitrase internasional berdasarkan Pasal 21-22 UU PMA.   Semua BIT dan MIT dimana Indonesia menjadi pihaknya, menjamin agar pemerintah Indonesia memberikan kompensasi kepada investor asing jika pemerintah Indonesia mengambil tindakan yang “setara dengan”, “berbobot sama dengan”, atau “memberikan dampak yang sama dengan” penghilangan hak. Operator tambang asing tidak akan berhasil dalam klaim yang didasarkan pada BIT atau MIT yang menjamin adanya kompensasi bagi peghilangan hak secara tidaklangsung, karena pelarangan penambangan terbuka di hutan lindung tidak dapat dianggap sebagai penghilangan secara tidak langsung hak investasi mereka.         Dalam banyak kasus, hak-hak operator tambang asing untuk melaksanakan operasinya akan     selalu dikenakan aturan-aturan lingkungan dan sosial yang sah yang diberlakukan oleh            pemerintah Indonesia demi kepentingan publik. Pelarangan penambangan terbuka --yang akan         menyebabkan pencemaran air-- di hutan lindung (yang memiliki fungsi diantaranya untuk     perlindungan hidrologi) sangat sesuai dengan kategori ‘pemberlakuan aturan lingkungan hidup     yang sah demi kepentingan publik’.               Bahkan jika aturan umum ini tidak berlaku, operator tambang asing tetap tidak dapat     mengklaim bahwa mereka memiliki hak yang telah terkena efek negatif oleh pemerintah    Indonesia (apalagi mengklaim bahwa mereka telah dihilangkan haknya secara tidak langsung)      ketika pmerintah memberlakukan pelarangan pertambangan terbuka terbuka di hutan lindung.               Sebagaimana telah dibahas di atas, setiap KK yang ditandatangani sejak pertengahan 1970-an memuat pasal-pasal yang mengharuskan operator tambang asing untuk menyesuaikan operasi           tambangnya degan semua hukum dan peraturan perundangan lingkungan hidup yang berlaku   selama periode operasi mereka. Hal ini berarti KK secara eksplisit memberikan hak kepada           operator tambang asing untuk menambang dengan cara-cara yang sesuai dengan hukum dan      peraturan perundangan lingkungan hidup. Oleh karenanya, ketika DPR memberlakukan pasal          38(4) Undang Undang Kehutanan, DPR tidak mengurangi ataupun menghilangkan hak-hak     yang telah diberikan kepada operator tambang asing berdasarkan KK mereka.               Berbeda dengan yang dituduhkan, operator tambang asing masih memiliki hak-hak yang tepat    sama dengan hak-hak yang mereka miliki sebelum diberlakukannya UU tersebut: yaitu hak            untuk    menambang dengan cara-cara yang sesuai dengan hukum dan peraturan perundangan          lingkungan hidup, dalam hal ini Pasal 38(4) UU Kehutanan.               Operator tambang asing juga tidak dapat mengajukan arbitrase dengan klaim bahwa pemerintah            Indonesia melanggar BIT dan/atau MIT yang menjamin adanya perlakuan yang sama dan setara, karena pelarangan tersebut berada dalam lingkup wewenang pemerintah Indonesia, dan      hal tersebut dilakukan demi kepentingan publik yang sah, dan tidak mendiskriminasi atau     secara tidak adil telah merugikan operator tambang asing.   Dikeluarkannya Perpu No.1/2004 yang akan ditindalanjuti dengan Kepres yang memberi ijin kepada 13 perusahaan untuk menambang (secara terbuka) di hutan lindung, justru akan membuka peluang bagi tuntutan arbitrase terhadap pemerintah, karena pemerintah tidak memberikan perlakuan yang sama kepada perusahaan tambang yang lain (secara keseluruhuan terdapat 158 perusahaan yang menuntut dibolehkannya penambangan terbuka di hutan lindung). Akan timbul pertanyaan mengapa hanya 13 saja yang diijinkan, padahal mereka memiliki kesamaan kondisi dan metodologi dalam melakukan pertambangan.   Perpu No.1/2004: Pertanyaan mendasar atas kedaulatan negara Republik Indonesia   Dikeluarkannya Perpu No.1/2004 diakui atau tidak oleh pemerintah Indonesia adalah akibat ancaman operator pertambangan asing yang didukung penuh oleh pemerintah mereka. Ditinjau dari sisi kepatutan, jelas hal ini sangat tidak patut, dimana suatu bangsa yang berdaulat mau begitu saja tunduk pada ancaman entitas asing yang berusaha ikut campur dan mempengaruhi urusan domestik suatu negara, apalgi hal ini adalah menyangkut kebijakan yang berpengarush pada hajat hidup orang banyak.   Pemerintah Indonesia seharusnya tidak membiarkan ketidakpatutan operator tambang asing mempengaruhi kebijakan domestik dari pemerintah Indonesia melalui ancaman-ancaman arbitrase, padahal sebenarnya mereka tidak memiliki peluang untuk mengajukan dan oleh karenanya sebenarnya mereka tidak berniat untuk melakukannya. DPR menanggung kewenangan atas kedaulatan dan tanggung jawab untuk membuat keputusan yang sulit atas suatu hal yang sangat penting yang terkait langsung dengan kesehatan hutan dan sungai serta kemaslahatan hidup anak dan cucunya (generasi yang akan datang). Sebagai bagian dari anggota masyarakat Indonesia, operator tambang asing diharuskan untuk menerima keputusan tersebut atau pun menyalurkan keberatannya melalui saluran-saluran resmi pemerintahan. Mereka tidak memiliki hak khusus yang membolehkan mereka begitu saja melakukan ancaman untuk membangkrutkan pemerintah Indonesia jika kepentingan mereka tidak diutamakan.   Fakta bahwa operator tambang asing tidak memulai mengajukan gugatan walaupun sudah hampir lima tahun larangan penambangan terbuka di hutan lindung tersebut diberlakukan menunjukkan bahwa sebenarnya mereka sangat paham bahwa mereka tidak memiliki peluang untuk berhasil di arbitrase, sebagaimana dijelaskan di atas.   Operator tambang asing sangat menyadari hal ini, itulah sebabnya mereka selama ini hanya mengancam untuk mengajukan arbitrase dan bukannya benar-benar mengajukan arbitrase. Tambang-tambang yang terkena dampak pelarangan menghentikan rencana operasinya, dan akibatnya akan kehilangan dan/atau telah kehilangan cukup banyak uang. Jika operator-operator dari tambang tersebut percaya bahwa mereka dapat berhasil mendapatkan kompensasi atas kehilangan ini dari gugatan arbitrase terhadap pemerintah Indonesia, maka sangatlah logis bila mereka sudah melakukannya sebagai kewajiban terhadap para pemegang saham. Namun nyatanya, mereka belum juga melaksanakan hal tersebut, dan tidak akan pernah melakukannya di masa yang akan datang, karena mereka sangat mengetahui bahwa mereka tidak akan berhasil, kecuali dengan dikeluarkannya Kepres yang membolehkan 13 perusahaan tambang untuk beroperasi, maka peluang arbitrase dapat  mereka ajukan.   Penutup   Pemilu baru saja usai. Seharusnya meomentum ini bisa menjadi masa untuk merenungkan kembali makna dari kemerdekaan dan kedaulatan bangsa dan negara Indonesia. Indonesia membutuhkan pemimpin yang mementingkan kepentingan publik dan rakyatnya, dan memiliki harga diri untuk bisa mengajak seluruh rakyat bangkit, bukannya pemimpin yang takut pada ancaman operator tambang asing dan bersedia menginjak rakyat sendiri demi mengutamakan kepentingan segelintir perusahaan tersebut. [selesai] [1] Disampaikan pada Diskusi Dunia Kehutanan BEM Fakultas Kehutanan IPB, Tema: Pertambangan di Hutan Lindung, Auditorium Rektorat IPB,Darmaga, Bogor, 15 April 2004 [2] Campaigner pada Eksekutif Nasional WALHI (Wahana Lingkungan Hidup Indonesia) [3] Argumentasi hukum pada bagian ini diambil dari Analisa yang dilakukan oleh  Stuart Gross,  Doctorate Candidate (May, 2004) University of Michigan Law School;  MA Candidate (May, 2004) University of Michigan Center for Southeast Asian Studies, Ann Arbor, Michigan, USA   ---- Nur Hidayati (Yaya) WALHI (Eksekutif Nasional) Jl. Tegal Parang Utara 14 Jakarta 12790, Indonesia T: +62 21 794 1672      F: +62 21 794 1673 E: [EMAIL PROTECTED] www.walhi.or.id Yahoo! Groups Links To visit your group on the web, go to: http://groups.yahoo.com/group/communitygallery/   To unsubscribe from this group, send an email to: [EMAIL PROTECTED]   Your use of Yahoo! Groups is subject to the Yahoo! Terms of Service.