Desafios do Direito
Análise da aceitação do e-mail como prova judicial
por Liza Bastos Duarte
Abstract
O presente trabalho tem como objetivo analisar o uso do e-mail como meio de prova em processos judiciais, tecendo comentários a respeito da apreciação e mensuração da prova documental no processo penal e no processo civil.
Introdução
Vivemos em uma sociedade, como bem observou Foucault (1988:190), que é menos a dos espetáculos e mais a da vigilância. Somos tratados como suspeitos: feixes de raios-x vasculham os conteúdos de nossas bolsas; dispositivos examinam nossos corpos e o interior das nossas roupas em qualquer lojinha de estrada; câmeras, ostensivamente colocadas, apontadas em nossa direção, vigiam todas as nossas ações. Os sistemas eletrônicos de vigilância multiplicam-se em progressão geométrica: estradas, túneis, supermercados, bancos, tráfego. Grampeiam-se telefones, rastreiam-se automóveis.
Somos homens de uma sociedade que atualmente não prescinde de tecnologia. Em realidade, o consumo hoje nos torna cidadãos e exclui os que não têm acesso a ele. E, para consumir, precisamos de colocar à disposição informações que circulam pelas redes e podem ser acessadas, mediante alguns números e códigos, com relativa facilidade. Possuímos CPF, cartões de crédito, carteira de identidade, cartão do INSS. Desfilamos por aí nossos números pelos mais diversos fichários e, curiosamente, tememos a quebra de nosso sigilo bancário! Esse temor chega a parecer piada quando os próprios bancos fazem circular listas com os nomes daqueles que passaram cheques sem fundo (Serasa) e as lojas fazem o mesmo por meio do SPC - Serviço de Proteção ao Crédito, onde é notória a invasão das redes ditas invulneráveis por hackers e crackers.
Não é de graça que esse excesso de informação acaba por criar uma certa opacidade e temor. Os computadores, ao mesmo tempo em que representam uma potência, provocam imagens de fragilidade e insegurança. É a metáfora do computador totalitário, da mens magna que a ficção científica tanto difundiu, de posse de todos os nossos segredos, sussurrando-os por aí.
Atualmente o mundo assiste a uma nova revolução tecnológica que não apenas incrementou a produtividade econômica, provocou alterações nos mecanismos de hegemonia política, cultural, ética e jurídica nas sociedades, como também rompeu os limites, até então estabelecidos, entre o público e o privado, entre a realidade e a fantasia.
O mundo passa a viver sob uma nova ontologia mágica: parece que quase tudo o que pode ser cientificamente concebido também pode ser realizado. Mas, se efetivamente nem tudo o que pode ser imaginado pode ser também realizado, por outra parte é preciso cautela, pois nem tudo o que pode ser realizado com o auxílio desses novos conhecimentos e tecnologias deve ser efetivado. Dito de outro modo, ainda que seja possível dispor de toda e qualquer tecnologia, devemos, antes de manipulá-la, questionar sobre os aspectos éticos e legais que acarretam seu uso.
E foi da necessidade de regular os fatos e atos acima narrados que se criaram as construções doutrinárias a respeito do Direito da Informática, que constituem ramo do Direito praticamente novo, formado com o advento das novas tecnologias e com o uso de computador pelas grandes massas. Sendo a internet um dos meios de comunicação e transmissão de informações mais usado no mundo globalizado, urge uma harmonização legislativa em torno das conseqüências jurídicas do uso dessa forma de comunicação.
Sabemos que os operadores do Direito pouco se debruçaram no estudo do direito da informática, não estando devidamente instrumentados para acompanhar as transformações oriundas do uso da internet e do correio eletrônico. Tratando-se de área nova do Direito, há pouca literatura jurídica nacional sobre a matéria, sobretudo as informações necessárias para lidar com esse novo ramo do Direito. Fecundam fervorosas discussões, necessitando-se de um tempo de maturação para a assimilação dessa nova cultura jurídica.
Não obstante, a capacidade de produção legislativa em torno do tema é morosa frente à rapidez da evolução tecnológica, fazendo com que os dogmas legais tornem-se obsoletos e ineficazes para acompanhar as condutas do denominado mundo virtual. Nessa perspectiva, é mister que os operadores do Direito se concentrem a fim de que seja criada legislação específica para tutelar a responsabilidade civil e penal que possa advir dos conflitos supostamente surgidos pelo mau uso da internet e dos correios eletrônicos. Existem em fase de elaboração diversas leis internacionais [1] que buscam tutelar o uso da internet. Sabe-se também da existência de tratados e acordos em gestação em fóruns internacionais como a OMC, a Ompi, a Uncitral, etc..
Pode-se afirmar que, na legislação brasileira, um passo adiante já foi realizado com a criação da recente Lei 9.800/99, que trata da permissão de envio de petições via e-mail ao Poder Judiciário. Entretanto, a referida legislação é apenas o começo frente aos inúmeros conflitos advindos do uso da internet, em especial do correio eletrônico.
Muito se discute sobre a subsunção de condutas praticadas na internet a ilícitos penais existentes. Questiona-se também a validade do e-mail como meio de prova em processos judiciais. Entretanto, não advieram respostas precisas a essas questões após inúmeras discussões doutrinárias.
O que pretendemos então fazer aqui, especialmente, é analisar o uso do e-mail como meio de prova em processos judiciais, dissertando especificamente sobre a apreciação e mensuração da prova documental no processo penal e no processo civil.
A prova e os sistemas probatórios
Ao se pretender questionar o uso do e-mail [2] como meio de prova, é mister analisar como se comporta a prova no processo penal. Na mesma linha de idéias na análise da validade da prova documental obtida através do e-mail, vale observar que o juiz age livremente na apreciação das provas (convicção), porém sua avaliação deve ser motivada e ajustada às regras, científicas (jurídicas, lógicas e experimentais) preestabelecidas (condicionadas), daí a denominação de sistema de convicção condicionada ou de persuasão racional.
Sua convicção formar-se-á, porém, condicionada às provas colhidas no processo, às admitidas, às sujeitas a um juízo de credibilidade, havendo, porém, a obrigatoriedade de fundamentar e motivar a decisão para que se saiba quais as condicionantes que levaram o julgador a validar ou não a prova documental e do e-mail.
Tal preceito encerra dois princípios: um, principal, pelo qual o julgador deve apreciar as provas segundo sua consciência, isto é, através de seu convencimento; e o outro, secundário porém limitador e condicionante, pelo qual tal convencimento não pode ir além ou afrontar o valor legal dado às provas. Por esse sistema estabelece-se a vedação, quer convencido em contrário, do magistrado julgar por notícias ou fatos conhecidos fora dos autos ou por provas colhidas ou produzidas contra a norma.
Sabe-se que, no processo civil e processo penal, quem ingressa em juízo tem que provar o que alega, pois alegar e não provar é o mesmo que não alegar. Todos os meios de prova são válidos, desde que não sejam ilícitos ou imorais. Os meios de prova usuais são os documentos, as testemunhas, as declarações das partes, as vistorias, as perícias, a inspeção judicial.
Os sistemas de prova legais ou tarifadas têm como base o rigorismo e formalismo do direito germânico, que sustentava a crença na intervenção de uma divindade em favor de quem estivesse com a razão, cabendo ao juiz apenas interpretar as aspirações dessa divindade, apreciando as provas dadas à análise e à declaração de seu peso, e o resultado. Pautado por um critério objetivo para avaliar as testemunhas, o magistrado guiava-se por regras preestabelecidas para avaliar a credibilidade das mesmas, possuindo cada uma valor inalterável e constante. O juiz, nesse caso, não tinha liberdade para avaliar as provas, ficando cerceado e adstrito a uma prévia valoração da prova. Daí o porquê do chamado de sistema tarifado [3].
Através desse sistema, cada prova era valorada previamente, possuindo um valor certo, constante e inalterado, estipulado pela norma, somente sendo permitida ao juiz a apreciação, sua mensuração matemática, dentro do cômputo valorativo que a lei lhe atribuía. Figurava o juiz como personagem processual passivo adstrito a uma valoração tabelada da prova a ser reconhecido na sentença, nada valendo sua convicção própria. Dessa forma, no sistema legal ou tarifado, o juiz manifestava a verdade não de acordo com a convicção resultante das provas, mas, sim, de conformidade com o valor legal.
Diferentemente do sistema tarifado, o sistema da livre convicção permite ao juiz total e irrestrita possibilidade de coligir e apreciar as provas. Nesse sistema, o juiz torna-se soberano quanto à indagação da verdade e à apreciação das provas, agindo apenas impulsionado pela consciência. Para o sistema da livre convicção, não só à admissibilidade das provas, mas também no tocante à sua avaliação, o juiz se ordenará, tão somente, através de seus conhecimentos e suas impressões pessoais, decidindo quais provas lhe formaram sua convicção, não estando vinculado, porém, a qualquer regra para avaliação probatória pois sua convicção não necessita de motivação.
A verdade jurídica no sistema da livre convicção era ditada apenas pela convicção do juiz, resultante não só dos elementos fornecidos no processo, como também do conhecimento pessoal do juiz, de suas impressões, de informações extraprocesso, não estando o magistrado obrigado a exteriorizar os motivos determinantes de sua convicção. Julgava secundum conscientiam.
Dada a soberania do juiz, tal sistema também ficou conhecido como o da íntima convicção, recaindo sobre o mesmo inúmeras críticas, sob o argumento de que esse sistema incentivava o despotismo judicial, dando ao magistrado absoluta liberdade de julgar.
O sistema da persuasão racional do juiz está baseado nos pontos positivos de ambos os sistemas anteriores, tornando-se legalmente conhecido com os códigos napoleônicos. Por esse sistema o juiz age livremente na apreciação das provas (convicção), porém sua avaliação deve ser motivada e ajustada às regras científicas (jurídicas, lógicas e experimentais) preestabelecidas (condicionadas); daí a denominação de sistema de convicção condicionada ou de persuasão racional. O juiz tem a liberdade de avaliar as provas pela sua convicção, porém, condicionada às colhidas no processo, às admitidas, às sujeitas a um juízo de credibilidade e de acordo com o valor legal, se for o caso, havendo, porém a obrigatoriedade de fundamentar e motivar a decisão para que se saiba quais as condicionantes que levaram o julgador à convicção dos fatos [4].
Através de uma declinação lógica, podemos constatar que é o sistema da persuasão racional o que conduz ao mínimo de possibilidade de erro, tendo em vista a necessidade da justificativa motivada exigida do juiz ao formar sua convicção, reduzindo a possibilidade de eventuais críticas que a sociedade possa fazer a respeito dos motivos que pautaram a sentença. Ademais, o sistema da persuasão racional impede a ação de um poder discricionário, inatingível e indomável do magistrado, resguardando a sociedade de um possível arbítrio do mesmo.
Observe-se que no sistema da persuasão racional há a obrigatoriedade de motivar e fundamentar a decisão, exteriorizando os motivos que pautaram a convicção do juiz (CPP, artigo 381, III) [5]. Daí por que não termos dúvidas em afirmar que o legislador adotou o sistema da convicção condicionada, embora o artigo 157 do Código de Processo Penal fale em livre convicção.
A convicção é subjetiva, forma-se livremente por parte do juiz quando aprecia as provas, porém essa apreciação subjetiva não pode ser tomada em termos absolutos, ficando a mesma condicionada ao seguinte requisitos: a) aos fatos litigiosos; b) às provas de tais fatos, colhidas dentro do processo; c) às provas obtidas através dos meios legais e baseadas na máxima da experiência; d) através de decisão motivada.
É sem dúvida o melhor dos sistemas, pois estabelece condicionantes limitadoras da livre apreciação, sem tirar a liberdade de consciência: o convencimento do juiz deve ser tal que produza o mesmo resultado na maior parte das pessoas que porventura examinem o conteúdo probatório. A convicção do juiz em relação aos fatos e às provas não pode ser diferente da de qualquer outra pessoa que, desinteressadamente, examine e analise tais elementos, sociabilizando a decisão, pois a declinação lógica feita pela juiz poderia ser feita por qualquer pessoa.
A avaliação da prova, no juízo criminal, pode levar o julgador a três resultados diferentes, a três estados de espírito diversos: a certeza, a dúvida e a ignorância.
A certeza resulta da indicação feita pelas provas por meio dos quais pode-se afirmar que há motivos legalmente apreciáveis de fato numa só direção. A certeza é um estado de espírito pelo qual, no exame dos motivos convergentes e divergentes, um deles deve ser rejeitado por inidôneo, destituído de credibilidade, fora da realidade.
Concluindo: a condenação criminal somente pode surgir diante de uma certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado. Uma prova deficiente, incompleta ou contraditória gera a dúvida, e com ela a obrigatoriedade da absolvição, pois milita, em favor do acionado criminalmente uma presunção relativa de inocência.
A prova documental no processo penal
Não podemos falar em prova documental sem reportarmos a análise etimológica da palavra documento. Sua origem está no verbo latino doceo, significando ensinar, mostrar, indicar, adotando a palavra documentum o sentido da virtude de fazer conhecer outra coisa, podendo ser entendido genericamente como toda coisa que sirva para representar um fato, de modo permanente.
Documento, em sentido amplo ou lato, são todos os objetos que servem para mostrar ao juiz a verdade de um asserto, como escritos, fotografias, pinturas, etc.. Em sentido estrito são só os escritos que servem como prova em juízo.
No âmbito jurídico, a palavra documento adota um sentido mais restrito, podendo ser tratada como todo meio de prova pelo qual a representação se faz pela escrita, por sinais da palavra falada ou pela reprodução de um fato ou acontecimento em objeto físico, passível hipoteticamente de servir como prova em juízo. No campo penal, a prova documental não tem a mesma relevância que no âmbito civil, embora elemento essencial em alguns crimes como sonegação fiscal, estelionato, o falimentar, etc..
No processo penal a prova documental pode assumir três aspectos distintos: a) dispositivo quando trata-se de instrumento necessário e indispensável para a existência do ato jurídico, como ocorre, em regra, nos títulos de crédito; b) constitutivo quando constitui-se elemento essencial para a validade do ato, considerado como integrante dele, conditio sine qua non para sua validade; c) probatório quando o mesmo assume a mera função de natureza processual, sendo necessário para instruir ou provar a existência do ato e relação dele derivadas.
Saliente-se que no processo penal, ao reverso do que ocorre no processo civil, a prova documental pode ser apresentada a qualquer momento (artigo 231), salvo, evidente, quando essencial à propositura da própria ação.
Ao fazê-lo, cabe ao juiz valorar a natureza constitucional e infraconstitucional das provas, identificar sua licitude ou ilicitude, sendo dado destaque aos momentos probatórios que permitem a produção da prova documental, testemunhal, depoimento pessoal, prova pericial, inspeção judicial e, especialmente, a produção antecipada da prova, resguardando-se, entretanto, a observância do devido processo legal [6].
Dentro do contexto acima exposto, podemos afirmar que a avaliação das provas no processo é feita com obediência a um sistema cujas regras são estabelecidas com o sentido de valorizar o juízo crítico emitido pela autoridade judiciária, aproximando-o o máximo possível da verdade.
Prova direta e prova indireta
A prova não faz mais do que refletir no espírito humano a verdade objetiva [7]. É através dela que chegamos à posse da verdade. A coisa ou a pessoa probante, reproduzindo no nosso espírito sua relação com a verdade, faz-nos também perceber esta. Por isso, na relação da prova com a coisa provada assenta o conteúdo ou o objeto da prova; conteúdo ou objeto que é a sua substância probatória. Parecerá por isso natural que, no estudo especial da prova, torne-se como ponto de partida sua natureza objetiva: é o critério substancial da prova.
Mas, para que este critério substancial não se perca nas indeterminações, é necessário começar por precisá-lo. Em que consiste propriamente este critério substancial e objetivo, a que é necessário nos referirmos, para a primeira classificação das provas?
Sempre que se fala de substância de provas, não se fala da relação da prova com a verdade abstrata ou uma verdade concreta qualquer, cuja verificação não está em vista. Não fala-se da relação determinada da prova concreta com a verdade concreta que se queira verificar. As provas, portanto, como tais, para se classificarem quanto ao objeto, são consideradas relativamente à verdade concreta que se deseja verificar e a serviço da qual são chamadas a funcionar. É nesta relação das provas com a verdade que se queira verificar, que assenta seu critério objetivo, destinado a classificá-la segundo sua natureza substancial.
Importa, por isso, em primeiro lugar, determinar qual a verdade cuja verificação se tem em vista, para passar, depois, a examinar a relação concreta que possa ter a prova com aquela determinada verdade e estabelecer, assim, a vária natureza da prova relativamente ao objeto.
Será fácil determinar o que se considera, em particular, como verdade a ser verificada em crítica criminal. Todos sabem que o julgamento criminal pode atender tanto à afirmação da criminalidade quanto à da inocência do acusado. Mas a afirmação de inocência não demonstra senão a inanidade do início do julgamento, uma vez que o juízo penal não se inicia, decerto, com o fim de se afirmar a inocência de um homem, para dar-lhe o prazer de não ser suspeito de criminalidade.
Se o julgamento tivesse este fim acadêmico, seria necessário, para cada delito cometido por autor desconhecido, instaurar tantos processos quanto os indivíduos componentes da sociedade, se nenhum é suspeito em particular, ou quantos são os particularmente suspeitos, caso existam, para dar a cada um a amarga satisfação se sentir-se proclamado inocente depois de ter sofrido os inevitáveis vexames precedentes.
O juízo penal só se instaura quando existe a fé de poder chegar à verificação da criminalidade, para que se faça justiça. A verdade, pois, a cuja verificação tende o juízo criminal, é o delito, e a crítica criminal visa precisamente encontrar as regras lógicas para que a certeza do delito seja, o mais possível, isenta de erro, mas correspondente à verdade objetiva, e todos os grandes problemas de crítica criminal não têm por objetivo senão as provas e verificação da criminalidade.
Em conseqüência, ao examinar e classificar as provas quanto ao conteúdo, referem-se a elas, em crítica criminal, como ponto fixo, ao delito, que é verdade particular que se tenta verificar, instaurando o processo.
Ora, isto posto, a prova pode referir-se, como a objeto imediato, ao delito, mesmo em um dos seus mínimos elementos ou consistir no próprio elemento delituoso, sendo chamada, agora, de prova direta. Pode, ao contrário, a prova, como ao objeto imediato, referir-se a uma coisa diversa do delito, da qual, por um esforço da razão se passa ao delito, referindo-se, assim, a este mediatamente ou pode consistir diretamente nessa coisa diversa, sendo chamada, agora, de prova indireta.
Biparti a hipótese das condições constitutivas, quer da prova direta, quer da indireta, para tornar completa a noção tendo em conta a diversa natureza subjetiva das provas, isto é, da sua natureza pessoal ou real.
O Supremo Tribunal Federal, quando analisa os limites probatórios, se manifesta no sentido de que a persecução penal, rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado.
E dentro de uma concepção de processo penal efetivado como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu devemos delimitar o jus acusaciones e os meios de prova para que não se exacerbe os limites de um estado democrático de direito tornando o processo mais um meio inquisitório de apuração e expiação de culpas. Na ânsia da busca da verdade real não podemos a qualquer preço encontrar culpados (ou bodes expiatórios) desconsiderando para tanto as conquistas históricas da humanidade na busca de um estado democrático.
Nessa medida, o processo penal condenatório não pode servir como um instrumento de arbítrio do Estado. Deverá, isto sim, representar um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes daqueles incumbidos da persecução penal. Até que venha a pesar sobre o réu uma sentença condenatória irrecorrível, o processo penal deve revelar-se instrumento que inibe a opressão judicial, condicionado adstritamente aos limites formais dados pela legislação, facultando ao acusado o direito de defender-se do que lhe é imputado sob a égide do contraditório, usando para tanto todos os elementos probatórios que estão a seu alcance.
Não pode-se olvidar do constante compromisso com um estado de legalidade com um Estado Democrático de Direito, haja vista a ainda insepulta era de inquisição em que viveu o nosso país. O Estado, ao combater o crime, não pode igualar-se ao criminoso, numa busca insana de realizar o Direito a qualquer preço.
Se a lei penal se aplica quando o acusado é condenado, mais ainda quando o mesmo é inocentado pela absolvição. Entretanto, tal certeza só advém quando o Ministério Público arca, na sua totalidade, com o ônus que lhe é exclusivo: provar inequivocamente autoria, materialidade e todos os elementos do tipo penal que inicialmente imputou ao acusado.
Revista Consultor Jurídico, 16 de junho de 2006
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