A PREVISÃO CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal, no art. 225, § 3º, prevê a aplicação de sanções penais e administrativas, sem obstar a reparação civil, àqueles que degradem ou poluam o meio ambiente, nos seguintes termos:
"As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados".
A interpretação do mencionado dispositivo constitucional tem divido a doutrina brasileira.
Aos que afirmam ter o texto constitucional contemplado a responsabilização penal da pessoa jurídica ou admitem-na para a criminalidade não convencional, filiam-se: João Marcello de Araújo Júnior(16), Gerson Pereira dos Santos(17), Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas(18), Toshio Mukai(19), Paulo Affonso Leme Machado(20), Paulo José da Costa Jr.(21), Celso Ribeiro Bastos, Tupinambá Miguel Castro do Nascimento e Júlio Fabrini Mirabete(22) e Ada Pelegrini Grinover(23). Em sentido oposto posicionam-se René Ariel Dotti(24), José Henrique Pierangelli(25), Luiz Regis Prado(26)e Fernando Fragoso(27).
Os ilustres autores que infirmam tenha a Constituição Federal previsto a responsabilidade penal da pessoa jurídica sustentam faltar aos entes morais capacidade de ação, de culpabilidade e de pena. Ausentes tais requisitos e sendo a conduta criminosa uma atividade finalista, não haveria margem para amparar tal responsabilidade no direito brasileiro. Ademais, sustentam a erronia do texto em exame, na medida em que deveria contemplar a palavra respectivamente após prever a aplicação de sanções penais e administrativas às pessoas físicas ou jurídicas, de modo a esclarecer que as penais são exclusivamente aplicadas às pessoas físicas ou, ainda, seguindo o mesmo raciocínio pautado em uma má técnica legislativa, argúem que a previsão sancionatória deveria vir agregada a cada destinatário e, não, entre vírgulas.
Acompanho o posicionamento do ilustre Promotor de Justiça no Estado do Rio Grande do Sul, Eduardo Roth Dalcin, que em magnífico trabalho intitulado A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e o Descumprimento das Normas de Segurança e Medicina do Trabalho(28) concluiu estar a expressão entre vírgulas justamente para explicitar o substantivo infratores. Ademais, conforme o mencionado autor, em argumento que me parece irrespondível, caso se admitisse aquela interpretação restritiva reconhecer-se-ia "a inutilidade do preceito constitucional, haja vista a desnecessidade de afirmar-se, no contexto da Lei Maior, a responsabilidade das pessoas físicas e o sancionamento administrativo às pessoas jurídicas porque inerentes aos conceitos de direito penal e de direito administrativo, respectivamente".
Assim, dado que as Constituições Federais anteriores jamais previram tal hipótese, certo é convir que a Carta Magna vigente teve o intuito de inovar prevendo a possibilidade de que a legislação infraconstitucional venha a contemplar delitos ambientais perpetrados por pessoas jurídicas. Evidentemente que, respeitado o Princípio da Legalidade, não haverá nenhum óbice para que tal possa ocorrer, dada a hierarquia das normas.
Àqueles que se opõem a tal possibilidade, argumentando a inutilidade de tal sancionamento, na medida em que os entes morais podem ser apenados administrativamente, bastando, ainda, sancionar penalmente seus representantes legais, contrapõe-se a dificuldade de provar a culpabilidade de tais dirigentes, especialmente pela estrutura organizacional de tais empresas, praticamente inviabilizando o nexo causal entre a ordem e o resultado, daí porque restam apenados os empregados dela executores, prevalecendo a odiosa impunidade. De outro lado, pode-se questionar o "valor" de tal trabalhador frente ao fácil lucro advindo desses procedimentos, fazendo com que tais dirigentes prefiram o risco de um difícil apenamento ao resultado prático obtido no mercado de consumo ou na consecução de obra impactante ao ambiente.
Ademais, a teoria da ficção acha-se superada, segundo a doutrina civilista(29). Nesse sentido, Maria Helena Diniz e Washington de Barros Monteiro(30) afirmam não se poder aceitá-la por não corresponder à realidade, argüindo que se o Estado é uma pessoa jurídica, concluir ser ele uma ficção, também o seria o direito que dele emana. Sílvio Rodrigues, por sua vez, assevera a existência efetiva das pessoas coletivas porque ninguém nega atuem elas na vida jurídica e que, através de sua vontade, numerosos negócios se aperfeiçoam. Para o direito brasileiro tais entes têm realidade objetiva, tanto que o art. 20 do Código Civil proclama terem as pessoas jurídicas existência distinta da dos seus membros.(31)
Ora, se assim é juridicamente, no plano fático a situação não se distancia porque as individualidades se subsumem no contexto empresarial, nem sempre equivalendo à vontade de seus dirigentes e vice-versa.
Portanto, frente a tais considerações e tendo em vista a inarredável dificuldade em provar-se o nexo causal entre a ordem emanada da direção empresarial - escudada no aparato organizacional - e o delito, o que leva à impunidade de seus mentores, resulta a necessidade de reprimir-se criminalmente a própria pessoa jurídica.
A preocupação com a ausência de meios repressivos à conduta "impessoal" da empresa é tamanha que levou o legislador a prever a desconsideração de sua personalidade nos casos de abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, violação dos estatutos ou contratos sociais e ilicitude, nos termos do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.
Efetivamente, a repressão penal às pessoas jurídicas afigura-se como não sendo possível dentro dos pressupostos estatuídos no Código Penal, mas não invencíveis pelo ordenamento constitucional.
Exner(32)afirma que "o crime de uma pessoa jurídica não é uma impossibilidade conceitual, nem a pena seria inconcebível no sentido de voluntária produção de um mal, porque quem tem direitos pode ser deles privado. Julga, porém, inaplicável a pena, porque, no caso, não há lugar para os seus efeitos psicológicos".
Entretanto, se há vedação legal à aplicação de pena, a situação afigura-se distinta em relação às medidas de segurança.
Com efeito, o diploma repressivo de 1940 previa medida de segurança consistente na interdição de estabelecimento ou sede de sociedade ou associação, nos seguintes termos:
"Art. 99 - A interdição de estabelecimento comercial ou industrial, ou de sede de sociedade ou associação, pode ser decretada por tempo não inferior a 15 dias, nem superior a seis meses, se o estabelecimento, sociedade ou associação serve de meio ou pretexto para a prática de infração penal.
Segundo Aníbal Bruno(33) a medida de segurança patrimonial sugere a importante questão relativa a posição das pessoas morais diante do Direito Penal. "Privados dos elementos biopsicológicos da pessoa natural, que integram a culpabilidade e permitem o funcionamento da pena, esses estabelecimentos ou associações são incapazes de punição, mas, porque se constituem em perigo de motivar ou favorecer a prática de infrações penais, interessam à Política Criminal e põem em função o Direito Penal ou o Administrativo.
Ainda, conforme Nélson Hungria(34)o Código Penal de 1940, nesse particular, seguiu o modelo do Projeto de Código Penal francês, em seu artigo 88. Lembra, o mesmo autor, a previsão de disposições semelhantes nos Códigos Penais Cubano, Rumeno, Costa-riquense e Mexicano(35).
Na esteira do que hoje preconiza o art. 173, § 5º, da Constituição Federal o Decreto-Lei nº 9.840, de 11.09.46, que sancionava os crimes contra a economia popular e a saúde pública, previa, no art. 4º, que a sentença condenatória do gerente, administrador ou proprietário determinasse o fechamento do estabelecimento comercial ou industrial, pelo prazo que fixasse(36)(37).
Evidentemente não se está aqui sustentando o mero retorno da medida de segurança prevista no art. 99 do vetusto Código Penal de 1940, situação que representaria inegável involução.
Entretanto, o que não parece correto concluir - embora os respeitáveis argumentos dos renomados autores que sustentam a irresponsabilidade penal das pessoas jurídicas - é a existência de óbices intransponíveis para que a legislação infraconstitucional venha a reconhecer aquela responsabilidade, com suporte na norma constitucional insculpida no art. 225, § 3º.
É que, mesmo não sendo factível apená-las, imprescindível surja meio legal de coibi-las ao cometimento de ilícitos de que são vítimas um número indeterminado de pessoas, como sói acontecer nos delitos contra o meio ambiente, à economia popular, à ordem financeira e tributária.
