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Caros colegas
gostaria de pôr em discussão um
aspecto que há muito me atormenta e que com o qual recentemente me
deparei de novo.
Comprei- inclusive com a valiosa ajuda de alguns
companheiros listeiros, ao quais agradeço novamente- o livro recém
publicado do Dr. Inagê. O livro realmente é excelente, abrange a
matéria de forma ampla sem ser excessivamente tecnicista, o que impediria
o acesso de profissionais de outras áreas à sua leitura. Mas tem
um ponto do livro com o qual eu, humildemente, discordo, e gostaria de ouvir a
opinião dos demais colegas, inclusive do autor.
À página 28 de seu livro, o Dr.
Inagê afirma: "Uma vez que se constitui em direito,
garantido a todos tanto o exercício do direito de propriedade como de
desempenhar atividades industriais ou comerciais (...), desde que atendidas as
restrições legais, não padecem dúvidas que, no
sentido técnico-jurídico, se trata efetivamente de uam
licença e não de uma
autorização, com a consequência de gerar direitos
subjetivos ao seu titular, frente à Administração
Pública" (grifos do autor).
A linha que o autor adota para diferenciar
licença de autorização, e com a qual concordo plenamente,
é de que no caso da licença há um direito
pré-existente do particular em praticar o ato, e que a
Administração nada mais faz do que verificar que os impedimentos
legais foram superados; dessa forma, é ato totalmente vinculado que,
inclusive, em caso de demora ou recusa injustificada da
Administração, pode ser substituido por sentença judicial.
Já no caso da autorização, não há nenhum
direito pre-existente, apenas faculdades ou expectativas de direito por parte do
particular e "o consentimento estatal decorre de um
juízo administartivo de que não
há nocividade ao bem-comum (...)" (pg. 22). A situação
seria, portanto, diferente da anterior, pois cabe um juizo de valor da
Administração no ato de concessão do ato, sendo este,
portanto, discricionário. Portanto, para obter uma
autorização, o particular não precisa apenas cumprir todos
os requisitos legais previamente impostos, mas precisa também da
concordância da Administração com seu empreendimento, e esta
concordância decorre não da verificação da legalidade
do projeto a ela apresentada, mas sim de uma valoração do projeto
em si, do mérito, analisando se ele serve ou não ao interesse
público.
Aceitando-se essa diferenciação, cabe a
pergunta: seria a licença ambiental realmente um licença
adminstrativa? eu acredito que não, pelos seguintes motivos:
1) A resolução CONAMA 001/86, ainda em vigor,
determina em seu artigo 5º que o EIA deverá contemplar, dentre
outras coisas, "todas as alternativas tecnológicas e de
localização do projeto, confrontando-as com a hipótese
de não execução do projeto"(inciso I). O EIA
é uma ferramenta essencial na avaliação de impactos
ambientais dentro de um procedimento de licenciamento ambiental tornando-se,
portanto, uma das peças-chave da PNMA. A decisão da autoridade
administrativa licenciadora dever ser tomada com base no EIA , não
podendo ela desprezar as conclusões desse estudo, que se confunde, em
parte, com a prórpia atividade licenciadora. Assim sendo, quando se
determina que o EIA deve confrontar o projeto de empreendimento degradador com a
hipótese de sua não execução, somos
forçados a admitir que isso só tem razão de ser quando
é lícito à autoridade negar a possibilidade de se
realizar o empreendimento, mesmo que todas as medidas mitigadoras
possíveis sejam adotadas pelo empreendedor. Caso contrário,
não haveria porque haver essa confrontação
hipotética, pois, se o empreendimento vai sair de qualquer maneira,
só interessa à Administração saber quais são
as melhores medidas mitigadoras.
2) a minha tese não está baseada simplesmente
nesse artigo da resolução CONAMA, pois seria uma base relamente
muito frágil, pois a qualquer momento essa resolução pode
ser revogada. Quando a Constituição fala em compatibilizar a ordem
econômica com a defesa do meio ambiente (art.170) e que este é bem
de uso comum do povo, cabendo ao poder público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo (art. 225), fica claro que o meio
ambiente é um bem público, em sentido amplo, de interesse
difuso, e que qualquer empreendimento degradador répresentará o
confronto entre um interesse particular - o de realizar o projeto e degradar o
meio ambiente- e um público - o de ver o meio ambiente preservado e
sadio. Caberá à Administração compatibilizar esses
dois interesses.
Me parece claro que a realização de um
empreendimento está embasada constitucionalmente pelo princípio da
livre iniciativa, que por sua vez tem uma importante função
social, que é a de promover o desenvolvimento econômico e aumentar
o bem estar das pessoas. Mas ele tem de ser conjugado com outros
princípios, dentre os quais a da preservação ambiental, e
é nesse ponto que entra o poder público
(Administração, no nosso caso) para resolver a questão. A
regra geral é de que se é possível construir novas
fábricas, obras públicas, etc., desde que esses respeitem a
qualidade ambiental. Porém, pode haver casos em que a
realização do empreendimento, mesmo utilizando a tecnologia mais
avançada à disposição e se comprometendo a adotar
todas as medidas mitigadoras possíveis, ainda assim represente uma
degradação tal que a sociedade não esteja de acordo em
suportar.
Isso não é apenas uma hipótese de
laboratório, podemos encontrar exemplos vários, mas vamos dar um
exemplo hipotético: imagine uma empresa que quer construir uma
hidrelétrica, se compromete a adotar todos os padrões ambientais
exigidos, elenca uma série de medidas mitigadoras, mas essa
hidrelétrica será construida sobre o último rio não
represado do país, e que tem uma função
importantíssima na manutenção de um ecossitema
riquíssimo em biodiversidade , o qual será irremediavelmente
afetado. Ou então imaginemos uma empresa que pretende explorar um reserva
de um mineral raríssimo, mas que está dentro de uma Unidade de
Conservação importante na preservação da Mata
Atlântica, já tão debilitada. Nos dois casos, não
há alternativa de localização, e por mais que o
empreendedor tente se adequar aos interesses ambientais, o prejuízo
será irremediável. O que fazer? entendo que cabe à
sociedade avaliar qual o custo-benefício dos projetos e, se estiver
disposta a assumir o ônus, então eles devem seguir ; mas, caso
contrário, o empreendedor será impossibilitado de realizar seu
projeto. E como a sociedade pode decidir sobre o assunto? dentro do processo de
licenciamento ambiental (audiências públicas,
participação nos conselhos, etc), cujo porta-voz final será
a Administração.
3) disso tudo, depreendo o seguinte: há
discricionariedade na concessão da licença ambiental por parte da
Administração. Ela deve sempre verificar se o projeto atende ao
interesse público, e isto será sempre um juízo de valor. Em
alguns casos mesmo a melhor alternativa locacional e
tecnológica representa prejuízos maiores do que a sociedade
está disposta a suportar, e por isso o princípio da livre
iniciativa será afastado para dar lugar ao da preservação
ambiental. Portanto, não há direito pre-estabelecido do
particular, ele sempre estará a mercê desse juízo de valor
da Administração (entenda-se essa não como burocracia
institucionalizada, mas como defensora do interesse público). A
licença ambiental, portanto, não é jurídicamente uma
licença.
4) Porém, tampouco posso chegar à
conclusão de que a licença ambiental (LA) é uma
autorização administrativa, pois esta é, por
natureza, precária, e pode ser cassada a qualquer momento, sem
necessidade de indenização ao particular. Esse entendimento
levaria a uma tremenda insegurança jurídica, o que não
interessa à sociedade. A solução me parece ser a de uma
terceira alternativa, explícitamente afastada pelo Dr. Inagê, que
seria a de tentar negar o enquadramento da LA em uma das duas categorais
rígidas.
5) mesmo se admitindo ser a LA um ato complexo, apenas
dividido operacionalmente em 3 (LP, LI e LO), me parece claro que a natureza da
LP e das demais é diferente. É na ocasião da LP que a
Administração vai dar sua concordância ou não ao
projeto, ou seja, aí que terá lugar o juízo
discricionário. Nesse momento que deve a sociedade tomar conhecimento do
projeto e avaliar a relação custo-benefício, para enfim
dizer sim ou não. Se a respota for negativa, não há o que
indenizar ao particular, pois não havia direito adquirido algum.
Porém, se a reposta for afirmativa, aí sim nasce o direito de
realizar o empreendimento, e bastará que o particular se adeque às
exigências legais e àquelas impostas pela
Administração - medidas mitigadoras- para que possa obter a
licença. A partir da LP não é mais lícito à
Administração negar a licença por entender contrário
ao interesse público o projeto, pois esse juízo já
não é mais cabível. Aí sim a autoridade
estará vinculada às exigências legais e
terá o dever de outorgar a licença tão logo os requisitos
sejam cumpridos pelo particular. Não me parece razoável que o
projeto chegue até a fase de LO e, de repente, a
Administração fale que ela não é mais viável
e que não lhe outorgará a licença.
6) Portanto, concluo que a licença ambiental seria- me
desculpem os colegas a licença póética- um ato
misto, que não é uma licença porque não
há o direito pre existente de realizar o empreendimento, e nem é
uma autorização porque, uma vez concedida, não é
passível de revogação (a menos que haja
indenização), ou seja, não é precário.
7) termino dizendo que essa longa exposição
não tem outro objetivo que o de tentar demonstrar uma
convicção que eu tenho: a de que é possível dizer
não a determinados empreendimentos, ou seja, a sociedade
dever ser soberana para decidir se aceita ou não um tipo de
desenvolvimento, se vai dar preferência a esse ou aquele princípio
em cada caso concreto. Isso porque o que vejo atualmente é que, no
máximo, se consegue arrancar de grandes empreendedores algumas medidas
mitigadoras a mais, mas dificilmente se barra um projeto, por mais absurdo que
ele seja (vide Porto Primavera). não quero com isso parecer xiita, mas
apenas afirmar que o caminho do desenvolvimento sustentável
necessariamente vai passar pela negação de alguns projetos, e pela
adequação de todos os demais aos padrões ambientais. Por
isso, já devemos ir preparando nosso arcabouço
jurídico.
abraço a todos e desculpem a prolixidade, mas é
que para ousar discordar do Dr. Inagê eu precisava pelo menos tentar
fundamentar meu ponto de vista.
Raul
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