-----Mensagem original-----
De:
Raul <[EMAIL PROTECTED]>
Para:
Direito Ambiental <[EMAIL PROTECTED]>
Data:
Quarta-feira, 18 de Agosto de 1999 17:45
Assunto:
[DTOAMBIENTAL] natureza jurídica da licença
ambiental
Caros colegas
gostaria de pôr em discussão um
aspecto que há muito me atormenta e que com o qual recentemente me
deparei de novo.
Comprei- inclusive com a valiosa ajuda de
alguns companheiros listeiros, ao quais agradeço novamente- o livro
recém publicado do Dr. Inagê. O livro realmente é
excelente, abrange a matéria de forma ampla sem ser excessivamente
tecnicista, o que impediria o acesso de profissionais de outras áreas
à sua leitura. Mas tem um ponto do livro com o qual eu, humildemente,
discordo, e gostaria de ouvir a opinião dos demais colegas, inclusive
do autor.
À página 28 de seu livro, o
Dr. Inagê afirma: "Uma vez que se constitui em direito,
garantido a todos tanto o exercício do direito de propriedade como de
desempenhar atividades industriais ou comerciais (...), desde que atendidas
as restrições legais, não padecem dúvidas que,
no sentido técnico-jurídico, se trata efetivamente de uam
licença e não de uma
autorização, com a consequência de gerar
direitos subjetivos ao seu titular, frente à
Administração Pública" (grifos do
autor).
A linha que o autor adota para diferenciar
licença de autorização, e com a qual concordo
plenamente, é de que no caso da licença há um direito
pré-existente do particular em praticar o ato, e que a
Administração nada mais faz do que verificar que os
impedimentos legais foram superados; dessa forma, é ato totalmente
vinculado que, inclusive, em caso de demora ou recusa injustificada da
Administração, pode ser substituido por sentença
judicial. Já no caso da autorização, não
há nenhum direito pre-existente, apenas faculdades ou expectativas de
direito por parte do particular e "o consentimento estatal decorre de
um juízo administartivo de que não
há nocividade ao bem-comum (...)" (pg. 22). A
situação seria, portanto, diferente da anterior, pois cabe um
juizo de valor da Administração no ato de concessão do
ato, sendo este, portanto, discricionário. Portanto, para obter uma
autorização, o particular não precisa apenas cumprir
todos os requisitos legais previamente impostos, mas precisa também
da concordância da Administração com seu empreendimento,
e esta concordância decorre não da verificação da
legalidade do projeto a ela apresentada, mas sim de uma
valoração do projeto em si, do mérito, analisando se
ele serve ou não ao interesse público.
Aceitando-se essa diferenciação, cabe a
pergunta: seria a licença ambiental realmente um licença
adminstrativa? eu acredito que não, pelos seguintes
motivos:
1) A resolução CONAMA 001/86, ainda em
vigor, determina em seu artigo 5º que o EIA deverá contemplar,
dentre outras coisas, "todas as alternativas tecnológicas e de
localização do projeto, confrontando-as com a
hipótese de não execução do
projeto"(inciso I). O EIA é uma ferramenta essencial na
avaliação de impactos ambientais dentro de um procedimento de
licenciamento ambiental tornando-se, portanto, uma das peças-chave da
PNMA. A decisão da autoridade administrativa licenciadora dever ser
tomada com base no EIA , não podendo ela desprezar as
conclusões desse estudo, que se confunde, em parte, com a
prórpia atividade licenciadora. Assim sendo, quando se determina que
o EIA deve confrontar o projeto de empreendimento degradador com a
hipótese de sua não execução, somos
forçados a admitir que isso só tem razão de ser quando
é lícito à autoridade negar a possibilidade de
se realizar o empreendimento, mesmo que todas as medidas
mitigadoras possíveis sejam adotadas pelo empreendedor. Caso
contrário, não haveria porque haver essa
confrontação hipotética, pois, se o empreendimento vai
sair de qualquer maneira, só interessa à
Administração saber quais são as melhores medidas
mitigadoras.
2) a minha tese não está baseada
simplesmente nesse artigo da resolução CONAMA, pois seria uma
base relamente muito frágil, pois a qualquer momento essa
resolução pode ser revogada. Quando a
Constituição fala em compatibilizar a ordem econômica
com a defesa do meio ambiente (art.170) e que este é bem de uso comum
do povo, cabendo ao poder público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo (art. 225), fica claro que o meio
ambiente é um bem público, em sentido amplo, de
interesse difuso, e que qualquer empreendimento degradador
répresentará o confronto entre um interesse particular - o de
realizar o projeto e degradar o meio ambiente- e um público - o de
ver o meio ambiente preservado e sadio. Caberá à
Administração compatibilizar esses dois
interesses.
Me parece claro que a realização de um
empreendimento está embasada constitucionalmente pelo
princípio da livre iniciativa, que por sua vez tem uma importante
função social, que é a de promover o desenvolvimento
econômico e aumentar o bem estar das pessoas. Mas ele tem de ser
conjugado com outros princípios, dentre os quais a da
preservação ambiental, e é nesse ponto que entra o
poder público (Administração, no nosso caso) para
resolver a questão. A regra geral é de que se é
possível construir novas fábricas, obras públicas,
etc., desde que esses respeitem a qualidade ambiental. Porém, pode
haver casos em que a realização do empreendimento, mesmo
utilizando a tecnologia mais avançada à
disposição e se comprometendo a adotar todas as medidas
mitigadoras possíveis, ainda assim represente uma
degradação tal que a sociedade não esteja de acordo em
suportar.
Isso não é apenas uma hipótese
de laboratório, podemos encontrar exemplos vários, mas vamos
dar um exemplo hipotético: imagine uma empresa que quer construir uma
hidrelétrica, se compromete a adotar todos os padrões
ambientais exigidos, elenca uma série de medidas mitigadoras, mas
essa hidrelétrica será construida sobre o último rio
não represado do país, e que tem uma função
importantíssima na manutenção de um ecossitema
riquíssimo em biodiversidade , o qual será irremediavelmente
afetado. Ou então imaginemos uma empresa que pretende explorar um
reserva de um mineral raríssimo, mas que está dentro de uma
Unidade de Conservação importante na preservação
da Mata Atlântica, já tão debilitada. Nos dois casos,
não há alternativa de localização, e por mais
que o empreendedor tente se adequar aos interesses ambientais, o
prejuízo será irremediável. O que fazer? entendo que
cabe à sociedade avaliar qual o custo-benefício dos projetos
e, se estiver disposta a assumir o ônus, então eles devem
seguir ; mas, caso contrário, o empreendedor será
impossibilitado de realizar seu projeto. E como a sociedade pode decidir
sobre o assunto? dentro do processo de licenciamento ambiental
(audiências públicas, participação nos conselhos,
etc), cujo porta-voz final será a
Administração.
3) disso tudo, depreendo o seguinte: há
discricionariedade na concessão da licença ambiental por parte
da Administração. Ela deve sempre verificar se o projeto
atende ao interesse público, e isto será sempre um
juízo de valor. Em alguns casos mesmo a melhor
alternativa locacional e tecnológica representa prejuízos
maiores do que a sociedade está disposta a suportar, e por isso o
princípio da livre iniciativa será afastado para dar lugar ao
da preservação ambiental. Portanto, não há
direito pre-estabelecido do particular, ele sempre estará a
mercê desse juízo de valor da Administração
(entenda-se essa não como burocracia institucionalizada, mas como
defensora do interesse público). A licença ambiental,
portanto, não é jurídicamente uma
licença.
4) Porém, tampouco posso chegar à
conclusão de que a licença ambiental (LA) é uma
autorização administrativa, pois esta é, por
natureza, precária, e pode ser cassada a qualquer momento, sem
necessidade de indenização ao particular. Esse entendimento
levaria a uma tremenda insegurança jurídica, o que não
interessa à sociedade. A solução me parece ser a de uma
terceira alternativa, explícitamente afastada pelo Dr. Inagê,
que seria a de tentar negar o enquadramento da LA em uma das duas categorais
rígidas.
5) mesmo se admitindo ser a LA um ato complexo, apenas
dividido operacionalmente em 3 (LP, LI e LO), me parece claro que a natureza
da LP e das demais é diferente. É na ocasião da LP que
a Administração vai dar sua concordância ou não
ao projeto, ou seja, aí que terá lugar o juízo
discricionário. Nesse momento que deve a sociedade tomar conhecimento
do projeto e avaliar a relação custo-benefício, para
enfim dizer sim ou não. Se a respota for negativa, não
há o que indenizar ao particular, pois não havia direito
adquirido algum. Porém, se a reposta for afirmativa, aí sim
nasce o direito de realizar o empreendimento, e bastará que o
particular se adeque às exigências legais e àquelas
impostas pela Administração - medidas mitigadoras- para que
possa obter a licença. A partir da LP não é mais
lícito à Administração negar a licença
por entender contrário ao interesse público o projeto, pois
esse juízo já não é mais cabível.
Aí sim a autoridade estará vinculada às
exigências legais e terá o dever de outorgar a licença
tão logo os requisitos sejam cumpridos pelo particular. Não me
parece razoável que o projeto chegue até a fase de LO e, de
repente, a Administração fale que ela não é mais
viável e que não lhe outorgará a
licença.
6) Portanto, concluo que a licença ambiental seria-
me desculpem os colegas a licença póética- um ato
misto, que não é uma licença porque não
há o direito pre existente de realizar o empreendimento, e nem
é uma autorização porque, uma vez concedida, não
é passível de revogação (a menos que haja
indenização), ou seja, não é precário.
7) termino dizendo que essa longa exposição
não tem outro objetivo que o de tentar demonstrar uma
convicção que eu tenho: a de que é possível
dizer não a determinados empreendimentos, ou seja, a
sociedade dever ser soberana para decidir se aceita ou não um tipo de
desenvolvimento, se vai dar preferência a esse ou aquele
princípio em cada caso concreto. Isso porque o que vejo atualmente
é que, no máximo, se consegue arrancar de grandes
empreendedores algumas medidas mitigadoras a mais, mas dificilmente se barra
um projeto, por mais absurdo que ele seja (vide Porto Primavera). não
quero com isso parecer xiita, mas apenas afirmar que o caminho do
desenvolvimento sustentável necessariamente vai passar pela
negação de alguns projetos, e pela adequação de
todos os demais aos padrões ambientais. Por isso, já devemos
ir preparando nosso arcabouço jurídico.
abraço a todos e desculpem a prolixidade, mas
é que para ousar discordar do Dr. Inagê eu precisava pelo menos
tentar fundamentar meu ponto de vista.
Raul
